2017年终特刊:争鸣(法学

  思想之花总是在碰撞与交融中绚烂绽放,“争鸣”往往成为这一华彩时刻最初的见证者。徜徉于新知、新论的海洋,享受人文思想的凝练与升华,使我们在新征程中不再踌躇,充满自信地努力前行。2018年1月9日,本版与读者分享了过去一年中马克思主义、哲学、文学、历史学关注的争鸣热点。本期则概要介绍2017年经济学、法学、社会学热议的部分话题,虽不免挂一漏万,但期待“回首思想”能够成为我们一同前行的能量源泉。在新的一年里,本版将继续秉持以往的宗旨,为学术界提供交流和讨论的平台,欢迎学界同仁踊跃投稿!

  推进全面依法治国,建设中国特色社会主义法治体系,其具体实践亟待法学基础理论的指导。纵观2017年法学基础理论研究,学界的探索与争鸣如火如荼,尤以关于刑法解释基本立场、民法典编撰以及环境公益诉讼发展方向(模式)的探讨为甚。

  基于刑法解释基本立场的选择而形成的形式解释论与实质解释论之争,被视为“走向学派之争的刑法学”中最引人瞩目的学术论战。

  张明楷、欧阳本祺等人认为,不能拘泥于条文的形式进行刑法解释,应对结合社会事实并根据处罚必要性来对刑法条文作实质性理解(《刑法理论与刑事立法》,《法学论坛》2017年第6期;《论网络时代刑法解释的限度》,《中国法学》2017年第3期)。黄波认为,刑法解释是主体对刑法文本意义的说明,包含主体、语言、逻辑、功能、刑法五个基本要素,解释结论符合这五个基本要素的要求便具有正当性;逻辑要素上,需要解释的事项属于法条用语的外延范围之内即可,强调用语的一般含义容易使得解释者高举“社会一般人判断”“共识”的旗帜明修栈道,怀揣个人立场和偏见暗度陈仓(《论刑法解释的技术》,《南通大学学报》2017年第5期)。何萍等人认为,形式解释与实质解释之间的差异主要表现为对法条文义范围的理解不同,应当主要站在有利于被告人的角度,以形式解释为主、实质解释为辅,将实质解释作为形式解释“法内出罪”的理论依据,确保实质解释仅具有出罪功能而无入罪功能(《形式解释与实质解释之争及其出路》,《法学》2017年第11期)。

  袁国何则指出,在刑法解释中贯彻有利被告人原则进而否定不利于被告人的实质解释是不恰当的,有利于被告人原则仅适用于事实疑问而不适用于法律疑问,无法从罪刑法定原则与责任主义原则中导出刑法解释应遵从有利于被告原则的结论(《刑法解释中有利于被告人原则之证否》,《政治与法律》2017年第6期)。李冠煜认为,形式解释论与实质解释论之间并不存在学派意义上的根本对立,二者的不同主要限于方法论层面,是关于实质判断的阶段与顺序的不同;应当根据罪刑法定原则的价值追求并结合具体案情先进行形式解释,再进行实质解释;应当用形式解释限制实质解释的适用范围,用实质解释验证形式解释的初步结论(《刑法解释论的现代课题:争议消解与完善路径》,《武汉科技大学学报》2017年第1期)。

  自从党的十八届四中全会决定编纂民法典以来,法学界就如何编纂民法典进行了探索和讨论,如下三个问题尤为重要并引起热议。

  第一,人格权的体系定位问题。王利明、孟勤国等学者认为,人格权不同于民事主体制度,只有人格权独立成编,才能充分容纳现代中国的人格权问题,这也有助于民法典体系的发展与完善(《论我国〈民法总则〉的颁行与民法典人格权编的设立》,《政治与法律》2017年第8期;《人格权独立成编是中国民法典的不二选择》,《东方法学》2017年第6期)。肖新喜认为,人格权根据其价值理性不同,可以分为人格享有型人格权与人格实现型人格权,前者应在民法典总则中的主体制度予以规定,后者应放在民法典分则中的侵权责任编予以规定(《人格权类型化与我国人格权制度独立成编问题的思考》,《社会科学动态》2017年第3期)。

  第二,知识产权的体系定位问题。邓社民认为,知识产权属于民事权利范畴,知识产权独立成编已成为当今世界民法典编纂发展的趋势,知识产权应编入民法典中并独立成编、建立一个系统化的民事规则,知识产权的相关规定应当完全融入民法典之中(《我国民法典分则编纂中的知识产权立法构想》,《法学评论》2017年第5期)。费安玲认为,对知识产权的立法采取民法典与单行法并置的“二元”立法结构,在民法典中设计知识产权一编,对知识产权中一般规则加以规定,相关的具体规则放在单行法中规定(《论知识产权与民法典的互动》,《陕西师范大学学报》2017年第2期)。梁慧星认为,知识产权法如果要纳入民法典,就要像民法典一样提取公因式,抽象出一些一般规则,但这基本上是不可能的,民法典分则中不宜设置独立的知识产权法编,知识产权法应当保持现行民事单行特别法的立法模式(《对民法典编纂若干理论问题的思考》,《河南社会科学》2017年第4期)。

  第三,民法与商法的关系定位问题。范健认为,民法典范围应限缩在民事领域,制定与民法典并列的商法典(《民法典编纂背景下商事立法体系与商法通则立法研究》,《中国法律评论》2017年第1期)。施鸿鹏认为,私法的体系首先应划分成民法与商法两个子体系,除涉及民法与商法的共通规范外,民法规则相对于商事案件而言不具备直接的可适用性(《民法与商法二元格局的演变与形成》,《法学研究》2017年第2期)。王峻峰观点略有不同,他认为宜采取民法典、商法总则和商事单行法的基本模式,将商法规则排除在民法典之外(《民法典编纂中民商法关系的重塑》,《辽宁师范大学学报》2017年第4期)。彭真明认为,凡是能融入民法典总则和分则的内容就放到民法典中,不能融入的内容就放到单独制定的商法总则中(《论现代民商合一体例下民法典对商事规范的统摄》,《社会科学》2017年第3期)。

  党的十八届五中全会将加强生态文明建设纳入国家十三五规划。可见,环境公益诉讼制度是健全生态文明制度体系的重要组成部分。

  关于环境公益诉讼发展方向(模式)问题,罗丽指出,环境公益诉讼是公众参与环境事务管理的一种途径,是对政府维护国家和社会环境公共利益职责的一种有效监督与补充。环境公益诉讼应确保提起环境民事公益诉讼的程序,不得先于政府履行维护国家和社会环境公共利益职责,确保有关行政监督管理机关行政命令救济生态损害功能的发挥(《我国环境公益诉讼制度的建构问题与解决对策》,《中国法学》2017年第3期)。颜运秋、杨志华则指出,完善我国环境公益诉讼结构模式的基本方向是从公权主导向社会主导转变;提起环境公益诉讼的主体应依次为环境行政机关、环保社会组织、公民个人和检察机关。在尽快建立环境行政公益诉讼制度基础上,确立符合我国国情的原告序位制度和被告选择制度,与此同时,确保司法机关在面对两造对抗时进行有限度的能动司法,实现环境公益诉讼审判的不偏不倚(《环境公益诉讼两造结构模式研究》,《江西社会科学》2017年第2期)。

  张锋认为,环境公益诉讼的提起,应遵循最强公共利益标准,寻求环境公共利益的最佳代言人和最忠守护者;环保行政机关并不适合成为环境公益诉讼的起诉主体,环境公益诉讼的起诉主体应当依次是检察机关、环保社会组织和公民个人(《环境公益诉讼起诉主体的顺位设计刍议》,《法学论坛》2017年第2期)。徐以祥认为,环境行政公益诉讼为主的模式在我国背景下不足以对环境公共利益提供充分和有效的保护,不是我国环境公益诉讼模式的理想模式;环境民事公益诉讼和环境行政公益诉讼并行,这一模式才是我国环境公益诉讼模式的理性选择(《我国环境公益诉讼的模式选择》,《西南民族大学学报》2017年第10期)。

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